¿TIENE MI HIJO DERECHO A SER OÍDO EN MI PROCESO DE DIVORCIO?

¡Hola Familia!

Quería hablaros de este tema a raíz de una publicación de un gran profesional del derecho al que admiro, el juez de Menores de Granada D. Emilio Calatayud, donde hacia una reflexión muy interesante sobre este asunto diciendo que en caso de divorcio, los hijos tienden a irse con el progenitor que menos les aprieta.

El derecho de los niños a ser oídos tiene un importante respaldo legal a nivel internacional y nacional.  Desde la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, (art. 3.2 y art. 12), hasta la Carta Europea de los Derechos del Niño, de 8 de julio de 1992, (articulo 8.14), la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos de los Menores, adoptada en Estrasburgo el 25 de enero de 1996, (art. 6, letra b) , la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, (art. 24), la Constitución Europea (art. II.85.1), El Convenio de La Haya de 1980, sobre Aspectos Civiles derivados de la Sustracción Internacional de Menores (art. 13) y el Reglamento (CE) n.º 2201/2003 que regula la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental (arts. 23 b).4.º.2C y 42 a).

Dentro de nuestras fronteras, ese derecho se reconoce en la Ley Orgánica 1/1996, del 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor (art. 9) pero sobre todo y más importante en el ARTICULO 92 CÓDIGO CIVIL Y el ARTICULO 770 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, que fueron modificados por la Ley 15/2005, de 8 julio, marcando un antes y un después en esta materia.

 

Antes de la reforma de la Ley 15/2005, en cualquier proceso de familia, sobre asuntos o cuestiones que les pudieran afectar a los menores, el juez, antes de resolver sobre materias referidas a los hijos, debía oír obligatoriamente a los hijos mayores de 12 años y a los menores que no hubieren cumplido dicha edad pero tuvieren suficiente juicio. De manera que, antes, por disposición legal, era obligatoria audiencia, sin excepciones (en todo caso), del menor mayor de 12 años, o de inferior edad pero con suficiente juicio, en los procesos de separación o divorcio de mutuo acuerdo, así como en los procesos de divorcio contencioso.

La experiencia puso de manifiesto que sobre todo en los casos de mutuo acuerdo, además de ser una de prueba innecesaria por existir consenso entre los progenitores, resultaba contraproducente y perjudicial para el menor, al que se obligaba a acudir al juzgado para oír su opinión sobre cuestiones ya decididas por sus padres, ocasionando al hijo una indebida implicación en la ruptura convivencial de sus progenitores. Haciendo eco de esta doctrina, la Ley 15/2005 modificó los arts. 777.5 LEC y 92.6 CC, y desde entonces en los procesos consensuales o de mutuo acuerdo no es imperativo oír a los menores que tengan suficiente juicio si el juez no lo estima necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes, miembros del equipo técnico o del propio menor.

Si estamos ante un proceso contencioso, el articulo 770.4 LEC lo deja claro: “Si el procedimiento fuere contencioso y se estime necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o del propio menor, se oirá a los hijos menores o incapacitados si tuviesen suficiente juicio y, en todo caso, a los mayores de doce años“.

Para acordar la exploración judicial de un menor, es preciso que el Juez valore discrecional y motivadamente la concurrencia de los siguientes requisitos:

1.º Que se esté juzgando un asunto en el que se adoptará una decisión que afecte al menor. Por ejemplo, que se discuta la guarda y custodia y el régimen de visitas.

 2.º Que el menor implicado tenga la suficiente madurez. ¿Cuando se entiende que tiene suficiente madurez? se puede desprender de informes escolares, del testimonio de los padres, informes médicos o psicológicos.

 3.º Que sea necesario oírlo y conveniente a su interés Hay pleitos de familia en los que se tratan exclusivamente cuestiones económicas, como modificación de medidas de pensión de alimentos, donde  la opinión de los menores no es un elemento que se vaya a considerar en la sentencia que se dicte.

 

En la práctica, os diré que los menores son llamados al proceso, dependiendo del juzgador, de la petición que realicemos y de las circunstancias concretas del caso. Lo normal es que se siga teniendo en cuenta la edad de 12 años para oír a los menores, aunque en algún caso que he llevado, se ha solicitado y admitido la exploración del menor con 8 años, porque el juez entendió que su testimonio era fundamental y tenia madurez suficiente.

Personalmente, creo que debería ser una medida excepcional, tal y como se desarrolla en la actualidad. Pienso que el juez cuenta con otros medios para poder conocer los verdaderos intereses de los menores, como las pruebas documentales tales como informes escolares, médicos o incluso las pruebas testificales de personas vinculadas con el menor (parientes, profesores, conocidos, etc.).

Cuando veo a niños en los juzgados de Familia siempre pienso que no deberían estar allí. Entiendo, asumo y comparto que tienen derecho a ser oídos, pero no en los juzgados, no en ese lugar y con sus padres. La exploración es verdad que se realiza normalmente en la sala del juez, sin togas, en un ambiente distendido, pero el hecho de que tengan que ir a unos juzgados, me parece traumático para ellos y no es la mejor opción.

Por lo tanto, no estoy en contra de que se les escuche sino de cómo se les escucha. Estoy en contra del lugar, y la forma empleada. Al menos en Madrid, se les cita el mismo día de la vista, de manera que van a ir su padre y su madre, con lo que el niño se va a sentir que tiene que posicionarse a favor de uno o de otro. El menor que va a ver por primera vez a unos juzgados, se va a encontrar con un lugar lleno de abogados y procuradores que llevan unas togas negras. Normalmente es llamado al despacho del juez, solo, afortunadamente sin sus padres y sin abogados . Me consta que muchos jueces son cuidadosos y tratan de hacer esta situación lo más llevadera posible, pero no deja de ser impactante para un menor estar frente a una persona desconocida y tener que hablar de su vida. Por eso, oírles si, pero solo excepcionalmente y en unas condiciones adecuadas para ellos.

Por otro lado, en cuanto a la edad, un niño o niña de 12 años, comienza a ser adolescente. Aquí es donde yo veo que empiezan los problemas a los que hacía alusión D. Emilio. A esta edad es importante, por no decir determinante su opinión, ya que no tendría mucho sentido ir en contra de su deseo y provocar un conflicto familiar mayor del que existe, y en este sentido muchos jueces tienen muy presente en sus resoluciones el deseo de estos “adolescentes” a la hora de decidir sobre su guarda y custodia. Pero, ¿que les mueve realmente a esos menores? Normalmente el deseo del menor adolescente va vinculado a estar con quien da más libertad, es más permisivo, pone menos normas, en definitiva con el progenitor con el que está mas a gusto, y no tiene por qué ser necesariamente el más idóneo para su educación y desarrollo. Yo me pregunto: ¿Escucharles y cumplir con su deseo, siempre? ¿Se debería de tomar una decisión en contra de su voluntad en defensa de sus intereses? 

¿Qué opináis? ¿Debería fijarse una edad concreta para escuchar a los menores como fijaba la anterior legislación? ¿Cómo lo haríais vosotros?  

Gracias por estar ahí y compartir

Un abrazo

2 Comments
  • Mayte P.
    Posted at 12:52h, 20 marzo Responder

    Me encanta la forma en la que planteas el tema, lo desarrollas, nos explicas que se hace en la teoría y en la práctica y nos das tu opinión como profesional. Muchas gracias por informarnos, enriquecernos y compartir toda esa carga emocional que tú ves y sientes en muchos casos desde la parte más humana y siempre con un mimo y protección a los menores exquisito.

    • Susana Villalba
      Posted at 07:56h, 21 marzo Responder

      Muchas gracias Mayte P., me alegro muchísimo que te haya gustado! me ayuda a seguir escribiendo y mejorando dia a dia. Un abrazo!

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